Strona korzysta z plików cookies w celu realizacji usług i zgodnie z Polityką Plików Cookies.



20.07.2020

Baramundi

Pomoc w czasie pandemii.
20.07.2020

Stop infekcjom

CloudGuard
17.07.2020

Analiza zagrożeń

Kaspersky Threat Attribution Engine
17.07.2020

Strażnik danych

QGD-1602P
16.07.2020

Dysk przemysłowy

Transcend MTE352T
16.07.2020

Połączenie sił

Fugaku
16.07.2020

Brama bezpieczeństwa

Check Point 1570R
23.06.2020

PLNOG Online

PLNOG Online
23.06.2020

Nowe zagrożenie

Ramsay

Wykonanie zastępcze w umowach IT

Data publikacji: 16-07-2020 Autor: Agnieszka Wachowska, Karolina Grochecka-Goljan

Kiedy – w praktyce – można powierzyć innemu wykonawcy dokończenie nieudanego projektu IT? Jakie łączą się z tym obostrzenia i wytyczne?

 

Instytucja wykonania zastępczego, często pomijana na etapie negocjowania umów IT, może stanowić – obok innych instrumentów prawnych – dodatkowe zabezpieczenie zamawiającego na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Warto więc zastanowić się, czy możliwe jest uregulowanie kwestii wykonania zastępczego w kontrakcie IT. Jeśli tak, to pojawia się pytanie: w jaki sposób skonstruować postanowienia umowne, aby dawały zamawiającemu realną i prostą w realizacji możliwość skorzystania z prawa wykonania zastępczego w celu doprowadzenia projektu IT do szczęśliwego końca?

 

> Specyfika umów IT


Niezależnie od tego, czy przyjmiemy, że możliwe jest umowne zastrzeżenie prawa wykonania zastępczego, czy też uznamy, że jego wykonanie jest możliwe jedynie na podstawie upoważnienia sądu, aby wykonanie zastępcze było możliwe do przeprowadzenia, zamawiający powinni zadbać o odpowiednie skonstruowanie umów IT. Zdecydowanie najistotniejsze jest odpowiednie uregulowanie kwestii transferu autorskich praw majątkowych czy też udzielania zamawiającemu licencji przez wykonawcę – tak aby zamawiający mógł powierzyć podmiotowi trzeciemu dokończenie prac wykonawcy, co zwykle oznacza zmodyfikowanie niedokończonych lub nieprawidłowych prac wykonawcy. W tym kontekście istotny jest zakres uprawnień do korzystania z oprogramowania, jakie uzyskuje zamawiający oraz moment ich otrzymania. Dlatego też aby zamawiający mógł powierzyć swobodną modyfikację (dokończenie prac) innym podmiotom, musi dysponować prawem do modyfikacji oprogramowania i zezwoleniem na wykonywanie zależnych praw autorskich, a także mieć możliwość udostępniania tego oprogramowania do modyfikowania innym podmiotom.


Często w umowach IT określanie momentu przeniesienia czy też udzielenia praw w ramach umowy wdrożeniowej oraz umowy o świadczenie usług wsparcia systemów informatycznych ustalane jest na dzień odbioru danego etapu lub odbioru całości prac wykonywanych w ramach danej umowy IT. Na rynku IT bardzo często spotykane są również postanowienia umowne, uzależniające udzielenie zamawiającemu licencji lub przeniesienie autorskich praw majątkowych od zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Jaki jest skutek takiej regulacji? Skutkiem dla zamawiającego jest brak legalnej możliwości dokończenia prac czy to z wykorzystaniem własnych zasobów, czy też przez powierzenie ich wykonania podmiotowi trzeciemu. Natomiast podjęcie takich działań przez zamawiającego, bez uprzedniego przeniesienia przez wykonawcę autorskich praw majątkowych czy też udzielenia licencji, prowadziłoby do naruszenia autorskich praw majątkowych do oprogramowania wykonawcy. Warto zatem aby w umowie IT określić, że wykonawca udziela zamawiającemu bezterminowej (na czas nieoznaczony), niewypowiadalnej, nieograniczonej terytorialnie licencji na oprogramowanie wraz z zezwoleniem na wykonywanie autorskich praw zależnych lub przenosi na zamawiającego autorskie prawa majątkowe do tego oprogramowania wraz z prawem do wykonywania praw zależnych oraz prawem do udzielania zezwoleń do wykonywania zależnych praw autorskich z chwilą ustalenia oprogramowania lub co najmniej z chwilą przekazania go (lub jego części) zamawiającemu.


Kolejną niezwykle istotną kwestią jest postawienie przed wykonawcą obowiązku systematycznego, w określonych odpowiednio krótkich odstępach czasu, przekazywania zamawiającemu kodów źródłowych do oprogramowania, które jest wdrażane czy serwisowane przez wykonawcę w ramach realizacji umowy IT. Zgodnie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie w razie braku wyraźnych postanowień w umowie w tym zakresie z żadnego przepisu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie wynika, aby po stronie wykonawcy leżał obowiązek wydania nabywcy praw kodów źródłowych. Jeżeli zamawiający, poprzez odpowiednie uregulowanie w umowie, nie zadba o prawidłowe określenie obowiązku wykonawcy w zakresie wydania kodu źródłowego do oprogramowania, zamawiającemu nie będą przysługiwały żadne instrumenty, którymi mógłby spowodować, aby wykonawca przekazał wspomniane kody źródłowe (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18 września 2014 r., sygn. akt I ACa 315/14). Zamawiający powinien więc uwzględnić w umowie IT postanowienia wskazujące wykonawcy, w jakiej postaci przedmiotowe kody źródłowe powinny zostać przekazane zamawiającemu. Bez odpowiedniego uregulowania zagadnienia kodów źródłowych zastępcze wykonanie okazać się może jedynie pozornym uprawnieniem. Wykonawca bowiem wypełni swój obowiązek umowny i  przekaże zamawiającemu kody źródłowe, niemniej jednak forma i treść (w przypadku gdy obowiązek ten nie został szczegółowo uregulowany w umowie IT) mogą spowodować ich całkowitą bezużyteczność oraz brak możliwości efektywnego wykorzystania kodów, przy dalszej realizacji umowy IT, przez zamawiającego lub na jego zlecenie, lecz z wyłączeniem pierwotnego wykonawcy.


W kontrakcie IT należy przewidzieć również postanowienia umowne, które nakładają na wykonawcę obowiązek regularnego przekazywania zamawiającemu wszelkich informacji dotyczących wdrażanego oprogramowania i statusu prac, wszelkiej dokumentacji oraz innych dotyczących realizowanego projektu. W tym zakresie znaczenie ma również odpowiednia konstrukcja umowy, dotycząca zasad zachowania poufności, która powinna zapewnić zamawiającemu możliwość przekazania niezbędnych informacji o projekcie oraz kodów źródłowych podmiotowi realizującemu wykonanie zastępcze. W szczególności postanowienia umowne dotyczące poufności nie powinny blokować zamawiającemu możliwości wydania kodów źródłowych innym podmiotom, co często dzieje się poprzez zastrzeżenie, że kody źródłowe stanowią informację poufną wykonawcy. Zamawiający zatem powinien nie tylko mieć zapewniony fizyczny dostęp do kodów źródłowych, ale mieć również możliwość legalnego wydania ich innym podmiotom na potrzeby wykonania prac zastępczych.


Podsumowując, aby zapewnić zamawiającemu realną możliwość skorzystania z instytucji zastępczego wykonania umowy IT, zamawiający powinien wyraźnie uregulować w umowie:

 

  1. zakres udzielanych praw – prawa do modyfikacji oprogramowania i wykonywania zależnych praw autorskich, a także możliwości powierzenia wykonania takich modyfikacji i wykonywania opracowań podmiotom trzecim;
  2. termin przeniesienia autorskich praw majątkowych czy też udzielenia licencji zamawiającemu poprzez wyznaczenie go na chwilę ustalenia oprogramowania lub co najmniej na moment przekazania go (lub jego części) zamawiającemu; dla zabezpieczenia interesów zamawiającego nie jest rekomendowane, aby termin ten był oznaczany np. na moment podpisania protokołu odbioru bez zastrzeżeń lub też na chwilę zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego;
  3. obowiązek systematycznego przekazywania przez wykonawcę kodów źródłowych we wskazanej formie wraz z odpowiednią dokumentacją dotyczącą tychże;
  4. obowiązek regularnego przekazywania przez wykonawcę pakietu informacji i dokumentacji w zakresie prowadzonego projektu;
  5. postanowienia dotyczące poufności, w taki sposób aby zamawiający mógł przekazywać podmiotowi realizującemu wykonanie zastępcze wspomniane informacje i dokumenty, nie narażając się przy tym na zarzut naruszenia zasad poufności informacji, a tym samym żądanie przez wykonawcę zapłaty kary umownej, która co do zasady jest zastrzegana na okoliczność naruszenia zasad poufności.

 

> Kodeksowe wykonanie zastępcze


W obowiązującym stanie prawnym należy wskazać na dwie główne podstawy do żądania przez zamawiającego upoważnienia do wykonania zastępczego na koszt wykonawcy, który nienależycie wykonuje pracę – zamawiający może uzyskać upoważnienie przez sąd w postępowaniu rozpoznawczym (na podstawie art. 480 kodeksu cywilnego – dalej: kc) oraz w postępowaniu egzekucyjnym (na podstawie art. 1049 § 1 zd. 1 kodeksu postępowania cywilnego – dalej: kpc). Kodeks cywilny w art. 480 stanowi, że w razie zwłoki dłużnika (wykonawcy nienależycie wykonującego prace), wierzyciel (zamawiający) może żądać upoważnienia przez sąd do wykonania zastępczego na koszt dłużnika (wykonawcy). Przepisy kodeksu cywilnego przewidują również zrealizowanie wykonania zastępczego bez upoważnienia sądu wyłącznie w tzw. wypadkach nagłych (na podstawie art. 480 § 3 kc). Pojęcie to nie zostało jednak kodeksowo zdefiniowane, a jego znaczenie jest kształtowane przez orzecznictwo sądów – pozostaje to jednak poza zakresem niniejszych rozważań. Jeżeli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia z art. 480 kc, może wystąpić z powództwem o zobowiązanie wykonawcy do wykonania określonej czynności. Gdy wykonawca zostanie zobowiązany do jej wykonania we wskazanym w orzeczeniu terminie, zamawiający może na podstawie art. 1049 § 1 zd. 1kpc. zainicjować postępowanie egzekucyjne, wnosząc o udzielenie upoważnienia przez sąd do wykonania zastępczego na wypadek bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego wykonawcy przez sąd oraz przyznanie sumy potrzebnej do wykonania czynności.


Wskazane powyżej przepisy kc oraz kpc nie określają jednak zasad czy wytycznych, które z punktu widzenia zamawiającego jako strony umowy IT ułatwiłyby czy w ogóle umożliwiłyby wykonanie zastępcze. Ponadto wymóg uzyskania upoważnienia sądu może okazać się dalece nieefektywny z uwagi na znaczącą długość postępowań sądowych w ogólności. Postępowania sądowe w jednej instancji w sporach IT nierzadko trwają kilka lat – tym samym zupełnie nieefektywne byłoby wstrzymywanie realizacji projektu i oczekiwanie na decyzję sądu w sprawie wykonania zastępczego przez okres kilku lat. Może bowiem okazać się, że upływ czasu niezbędnego na rozpoznanie sprawy przez właściwy sąd i uzyskanie konstytutywnego orzeczenia sądu uczyni wykonanie danej umowy IT przedsięwzięciem niecelowym i nieistotnym z punktu widzenia biznesu. W związku z tym należy zadać pytania czy istnieje sposób, aby zapewnić możliwość szybkiej realizacji celu zobowiązania wykonawcy – bez konieczności udawania się do sądu celem uzyskania upoważnienia do wykonania zastępczego. Czy sprawność ta może zostać zapewniona przez odpowiednie postanowienia umowy IT?


> Doktryna i orzecznictwo a umowne wykonanie zastępcze


W doktrynie nie przesądzono charakteru przepisu art. 480 kc – tj. czy dopuszczalne jest umowne zwolnienie wierzyciela z konieczności uzyskiwania upoważnienia sądu na wykonanie zastępcze. W przeważającej jednak części podnosi się, że art. 480 kc ma charakter względny (ius dispositivum) i przy uwzględnieniu zasady swobody umów dopuszczalne jest zastrzeganie instytucji wykonania zastępczego w umowach, w tym oczywiście w umowach IT. Główna przyczyna wątpliwości sygnalizowanych w doktrynie argumentowana jest koniecznością zapewnienia ochrony interesów dłużników (wykonawców), która miałaby być realizowana przez sąd podczas postępowania o upoważnienie do wykonania zastępczego (tj. w trybie kodeksowym). Aktualna linia orzecznicza wyraźnie dopuszcza jednak umowne uregulowanie (zastrzeżenie) uprawnienia do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy nienależycie wykonującego prace, wywodząc takie uprawnienie ze swobody kontraktowania. Podkreśla się, że jeżeli uprawnienie wykonania zastępczego wynika z postanowień umowy czy z przepisu szczególnego, to wierzyciel jest zwolniony z obowiązku uzyskania upoważnienia sądu w oparciu o art. 480 § 1 kc, Wskazuje się, że przepis art. 480 kc usytuowany jest wśród przepisów ogólnych, dotyczących skutków niewykonania zobowiązań, a zasadą jest, że przepisy ogólne o zobowiązaniach znajdują zastosowanie dopiero wówczas, gdy określone zagadnienie nie jest uregulowane w przepisach szczególnych (dotyczących danego stosunku zobowiązaniowego), ani w umowie zawartej pomiędzy stronami. Wobec tego w przypadku uregulowania zagadnienia wykonania zastępczego pomiędzy stronami w umowie uprawnienie wierzyciela do wykonania zastępczego na koszt i ryzyko wykonawcy wynikać będzie wprost z umowy bez konieczności sięgania po upoważnienie sądu.
Ponadto regulacje przepisu art. 480 § 1 kc, przewidującego w razie zwłoki wykonawcy w wykonaniu zobowiązania czynienia możliwość żądania przez wierzyciela upoważnienia sądu do wykonania czynności na koszt wykonawcy, oraz przepisu art. 480 § 3 kc, dającego wierzycielowi uprawnienie do wykonania w wypadkach nagłych bez upoważnienia sądu czynności na koszt wykonawcy, dotyczą sytuacji, w których brak jest ustaleń, i nie wyłączają możliwości uregulowania wykonania zastępczego w umowie (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 października 2016 r., sygn. akt XXV C 429/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt V ACa 169/15; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt I AGa 8/18). W tym zakresie należy w szczególności wskazać na rolę wyroku z dnia 13 lipca 2018 r., zapadłego stricte na gruncie zawartej umowy IT, co dodatkowo wzmacnia zaprezentowane powyżej stanowisko w zakresie umów dotyczących systemów informatycznych.


W przywołanym orzeczeniu Sąd Apelacyjny w Warszawie zaaprobował możliwość umownego uregulowania wykonania zastępczego bez kontroli sądu. Sąd wskazał, że żaden z przepisów prawa nie zabrania stronom umowy, w ramach zasady swobody kontraktowania proklamowanej w art. 353 kc, zastrzeżenia w umowie uprawnienia do wykonania przez jedną z nich na koszt drugiej czynności, z których wykonaniem druga strona się opóźnia. Sąd argumentował dalej, że regulacja przepisu art. 480 § 1 kc, przewidującego w razie zwłoki wykonawcy w wykonaniu zobowiązania czynienia możliwość żądania przez wierzyciela upoważnienia sądu do wykonania czynności na koszt wykonawcy, oraz przepisu art. 480 § 3 kc, dającego wierzycielowi uprawnienie do wykonania w wypadkach nagłych bez upoważnienia sądu czynności na koszt wykonawcy, dotyczą sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie i nie wyłączają możliwości uregulowania tzw. wykonania zastępczego w umowie. W wyroku podkreślono, w naszej ocenie wychodząc niejako naprzeciw obawom wskazywanym w doktrynie, że zasadność skorzystania z uprawnienia do wykonania zastępczego w konkretnym przypadku podlega kontroli sądu w razie zaistnienia sporu pomiędzy stronami umowy. Jednocześnie podkreślono, że niemożliwe jest przyjęcie, aby postanowienia umowne (dotyczące wykonania zastępczego) stanowiły obejście prawa lub by pozostawały w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt VI ACa 67/17 – orzeczenie niepublikowane).

 

[...]

 

Agnieszka Wachowska jest radcą prawnym, kieruje zespołem IT-Telco w Kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy spółka jawna.
Karolina Grochecka-Goljan jest adwokatem w Kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy spółka jawna w zespole IT-Telco.

 

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

.

Transmisje online zapewnia: StreamOnline

All rights reserved © 2019 Presscom / Miesięcznik "IT Professional"